5 DE JUNIO SAN LUIS ARGENTINA -YPF CONTAMINACIÓN NACIONAL Y POPULAR

 ESTE 5 DE JUNIO DEL 2014 SAN LUIS TIENE MUY POCO PARA FESTEJAR EN RELACIÓN AL MEDIO AMBIENTE...LA FUNDACIÓN CAMPOS LARGOS ARA UNA MARATÓN PERIODÍSTICA DE TODA LA DOCUMENTACIÓN DE ARCHIVO PROPIO Y REALIZARA POR PRIMERA VES UNA MUESTRA DE LA DOCUMENTACIÓN SOBRE LOS DELITOS AMBIENTALES QUE PADECE SAN LUIS EN SU TERRITORIO DESDE HACE DECADAS

 

ES UN DELITO PENAL LA CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS PARA CONSUMO HUMANO, Y EL OCULTAMIENTO DE LA INFORMACION

El sistema penal argentino y su relación con el medio ambiente
Por Sergio Dugo, con la colaboración de Emilio Faggi I. Introducción
En los últimos tiempos se ha experimentado un pronunciado clamor popular por lograr la penalización de los denominados “delitos ecológicos” frente a las crecientes dudas que genera el vertido de líquidos industriales a los acuíferos y tomas de agua. A punto tal que, ya con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994, la Fundación Vida Silvestre Argentina –una de las principales ONG especializada en materia ambiental- recolectó más de 1.200.000 firmas solicitando al Congreso Nacional la incorporación al Código Penal de la figura del delito ecológico.1
Por el contrario, es notable la falta de una adecuada y metódica Política Criminal Ambiental por parte del Estado ni tampoco se advierte, por el momento, el interés de las autoridades nacionales de incorporar esta cuestión a la agenda del gobierno. A ello se suma la confusa legislación existente en la materia pues, como se verá más adelante, el régimen dispuesto por la Ley de Gestión de Residuos Industriales N° 25.612 fue vetado por el Poder Ejecutivo a través del Decreto 1343/03, por lo que recobró vigor la Ley de Residuos Peligrosos N° 24.051, aunque tampoco es claro el alcance de la vigencia de ésta última teniendo en cuenta la redacción del artículo 60 de aquella norma, también vetada por el decreto mencionado.2 Al respecto, tampoco la Ley de Fauna Silvestre N° 22.421 que reprime la caza furtiva y depredadora logró sus objetivos.
Por lo demás, resulta ilustrativo del estándar inferior al que está expuesto la cuestión penal ambiental, lo manifestado -a modo de testimonio- por el Fiscal General ante la Cámara Federal de Tucumásn, doctor Antonio Gustavo Gomez, cuando expresa: “...Hay una minusvalía en el accionar de los sujetos facultados y obligados cuando de delitos ambientales se trata. Y curiosamente esa minusvalía se traslada desalentadoramente hacia los especialistas que formulan grandes atajos procesales –léase acciones de amparo por ejemplo- cuando el hecho que se quiere detener con una medida cautelar es lisa y llanamente un delito.”3 II. Régimen legal vigente
Tal como lo adelantáramos, a pesar de la sanción de la Ley N° 25.612 de presupuestos mínimos destinada a regular la gestión integral de residuos industriales y actividades de servicio, los daños ambientales causados con residuos peligrosos continúan rigiéndose por la Ley N° 24.051. En efecto, el Decreto 1343/02 vetó el régimen penal dispuesto por la ley 25.612 que ampliaba tanto las figuras penales como los responsables e introducía una modificación sustancial en el bien jurídico protegido, pues ya no sería la salud pública, congruentemente con lo establecido en el art. 200 del Código Penal, sino “la calidad de vida de la población, los seres vivos en general, la diversidad biológica o los sistemas ecológicos”. En cuanto a las figuras penales, no sólo estaba contemplada la acción de “adulterar o contaminar” sino también la de “poner en riesgo el bien jurídico tutelado”-, ya que de lo que se trata, precisamente, es de adoptar una actitud preventiva al daño ambiental, vale decir anticiparse a éste ante la mera puesta en peligro del bien protegido. De esta manera, se pasaba de un criterio clásico del derecho penal liberal, con tipos penales cerrados, a un tipo penal abierto e impreciso, en especial cuando se aludía a la “calidad de vida”, razón por la cual fue observada por el Poder Ejecutivo Nacional.
Asimismo, las figuras punibles se incorporaban al Código Penal de la Nación como ley complementaria y conformando un capítulo especial para los delitos ambientales, con lo cual dejarían el estándar jurídico de delitos federales pasando a conformar el cuerpo normativo de derecho común, siendo competentes los tribunales ordinarios y, de esta manera, poniendo fin a los variados conflictos de jurisdicción suscitados a partir de la Ley N° 24.051.4
Así las cosas, el régimen legal vigente -arts. 55 a 57 de la ley 24.051- reprime con penas de (3) tres a (10) diez años de reclusión o prisión al que, utilizando los residuos peligrosos, “envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general”. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión; y si fuere cometido por imprudencia o negligencia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá prisión de un (1) mes a dos (2) años. En los casos que resultare enfermedad o muerte de alguna persona, se reprimirá con pena de seis (6) meses a tres (3) años.Cabe destacar que la jurisprudencia ha entendido por contaminar “al acto de introducir por un medio determinado cualquier elemento o factor que altere negativamente las propiedades básicas del mismo, superando provisoria o definitivamente, parcial o totalmente, la capacidad defensiva y regenerativa del sistema para digerir o reciclar elementos extraños, por no estar neutralizados por mecanismos compensatorios naturales o artificiales”.5
Por otro lado, cuando el delito se hubiese producido por decisión de una empresa, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir (la ley 25.612 también incorporaba en su parte observada al “responsable técnico”). III. El tipo penal ambiental
III. 1. Particularidades
Corresponde precisar, en primer lugar, que se trata de un delito de acción pública, con lo cual, más allá de la denuncia que los particulares puedan efectuar y su eventual participación en el proceso como querellantes, las autoridades públicas están obligadas a investigar de oficio la comisión de los delitos ambientales.6
El tipo penal en cuestión se caracteriza, principalmente, por tratarse de delitos de peligro, en contraposición a los delitos de lesión, pues debe adoptarse una actitud preventiva frente a la lesión (daño ambiental) ante la amenaza al bien jurídico tutelado. En ese sentido, el adjetivo “peligroso” utilizado por el artículo 2° de la Ley N° 24.051 “no se refiere a que el daño sea superior al ordinario sino simplemente a todo residuo susceptible de generar un riesgo de daño”.7
Asimismo, la tipificación de un peligro abstracto o de mera actividad, en contraposición al concreto o real, facilita la prueba del nexo causal pues establece una presunción iuris tantum que ante la demostración de una peligrosidad o idoneidad general contaminante de una acción releva al juez de comprobar la existencia de una seria y relevante probabilidad del daño. “Para que se configure el delito penado en el art. 55 de la ley 24.051, no se requiere la efectiva lesión del bien jurídico tutelado sino la generación de un peligro común, pues la norma refiere que la acción de contaminar -en el caso, por ácido sulfhídrico debido a un venteo directo de gases agrios sin combustionar- lo sea de un modo peligroso para la salud”.8 “No cualquier peligro determinará la penalización de la conducta; debe tratarse de un peligro grave, de tal magnitud que razonablemente autorice la adecuación del tipo penal”.9
En un caso de contaminación por residuos patógenos se sostuvo que “no se requiere la efectiva contaminación de los residuos, tanto en el caso de la sangre humana y productos sanguíneos como así tampoco cuando se trata de residuos patológicos (...) En el caso de residuos hospitalarios, dado que los agentes infecciosos se propagan por microbios patógenos que determinan que las enfermedades de tal carácter se puedan adquirir por el contacto directo o indirecto con ínfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra implícita en el origen y en la calidad del residuo, razón por la que basta la sola previsión legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en los términos de la ley 24051".10 III. 2. El elemento subjetivo Está integrado, generalmente, por la comisión por omisión, vale decir el agente tiene la obligación de actuar en determinado sentido pero una omisión de su parte permite que el resultado material punible se produzca. En el caso, adquiere relevancia la “posición de garante” o deber de garantía o cuidado que se traduce en la relación de dominio o control que poseen los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la persona jurídica sobre el residuo peligroso, tanto en su generación como en su manipulación, transporte, tratamiento y disposición final, sin que la delegación material de la custodia resulte una renuncia al deber de controlar al delegado, ello en virtud del ejercicio de la posición de autoridad y poder que mantiene sobre él.
Encuadra en esta figura la conducta del ingeniero jefe de área de una empresa petrolera que autorizó el venteo directo a la atmósfera de gases contaminantes sin combustionar y por un motivo injustificable -en el caso, ácido sulfhídrico venteado para mejorar la condición estética de la llama emitida por una chimenea-, a sabiendas de que la sustancia era altamente peligrosa y contaminante; como así también es autor quien se sirve de otro sujeto que actúa como instrumento para cometer mediante éste el acto de ejecución.11
Por otra parte, en cuanto a la penalización de la persona jurídica “...el axioma ‘societas delinquere non potest’ , tenido durante más de un siglo como regla cimera del ordenamiento recibe hoy en día embates notorios. Y que salten a la vista fuertes razones para considerar la necesidad de respuestas novedosas al accionar de grandes corporaciones en detrimentos de bienes jurídicos esenciales (incluido el ambiente, desde ya, en primer plano), operado sobre la base de complejas formas de ‘ingeniería jurídica’ y utilizando a personas físicas que en la práctica resultan fácilmente sustituibles o a las que podrá sancionarse pero sin que ello se traduzca en efectos de beneficio comunitario por su reflejo en la actividad empresaria.”12
Lo mismo podría ocurrir con los funcionarios públicos. En ese sentido, resulta valiosa la técnica utilizada por el Código Penal de España cuando dispone que “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren licenciado la infracción de leyes o disposiciones de carácter general que las regulen será castigado con la pena establecida en el art. 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro meses. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por si mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.”13 IV. Residuos peligrosos. el caso del petróleo y sus derivados Se denomina residuo peligroso a todo el material que resulte objeto de desecho o abandono y pueda perjudicar en forma directa o indirecta a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general; y cualquiera de los indicados expresa y enunciativamente en el Anexo I de la Ley N° 24.051 o que posea alguna de las características enumeradas en el Anexo II de dicha ley.
Sobre esta base, la jurisprudencia ha sostenido el carácter de residuo peligroso que adquiere el petróleo en un caso de derrame sobre el Río de la Plata a raíz de un hecho de abordaje. En ese sentido, se ha dicho que “parece obvio que el petróleo no asume calidad de “residuo” en su ambiente natural (yacimientos bajo la tierra) o cuando se lo utiliza como materia prima en la industria petroquímica. Empero si el mismo material se vierte y entra en contacto con agua y/o se mezcla con el suelo, y alcanza por ejemplo un río, ya no tiene el mismo valor económico que como materia prima. Es más, el petróleo derramado deja de tener el valor económico como materia prima y pasa a ser algo no deseado para las empresas que lo han extraído de su entorno natural, máxime al estar expuesto a las condiciones climáticas superficiales que hacen que su composición físico-químico varíe, el resto ya no es petróleo sino residuo. La mezcla de petróleo/suelo/agua no es una materia prima útil; y quien la genera debe deshacerse de ella por voluntad a tratarla, con lo cual esta acción sobre la mezcla petróleo/agua/suelo se adapta a la definición de residuo. Sentado que el derrame de “petróleo crudo” tiene encuadramiento en la definición de residuo, los impactos ambientales causados determinan su peligrosidad. En efecto, el informe técnico de referencia dio cuenta del riesgo de la actividad hidrocarburífera lo que se genera al derramarse la materia prima petróleo en el mar/río/costas/etc., se clasifica como residuo peligroso”.a
En un sentido contrario, se ha considerado que el gas oil derramado a raíz de una avería en el poliducto mediante el cual era transportado, no podía calificarse residuo peligroso en los términos de la ley 24.051 y que, por lo tanto, no resultaba de aplicación el régimen penal previsto en los arts. 55 y 56 de esa ley. Para así decidirse, se tuvo en cuenta la naturaleza de la sustancia en cuestión, descartando su calidad de residuo o desecho al definirla como un “producto combustible de aprovechamiento técnico y económico” en virtud del valor o utilidad del gasoil y el destino industrial y comercial al que estaba afectado al momento del siniestro, al punto que se procedió a su recuperación. Sin embargo, “los daños sobrevinientes a dicho siniestro podrán dar lugar a la eventual aplicación de otras figuras penales, por lo cual, no cabe denegar el sobreseimiento peticionado y, en su lugar, dictar falta de mérito para que se prosiga la investigación”.15 V. Los delitos ambientales en la justicia En materia penal se registran bastantes procesos judiciales pero pocas condenas. En general, la complejidad técnica de la prueba muchas veces impide que se llegue a un pronunciamiento definitivo de condena o absolución al dificultar el trámite y extender desmedidamente su duración. Es común, en cambio, el procesamiento de los imputados. V. 1. La prueba penal.
La insuficiencia e ineficacia de la actividad probatoria desplegada en los procesos penales ambientales ha traído aparejado, en gran medida, la imposibilidad de obtener sentencias condenatorias. El gran obstáculo lo constituye, en la mayoría de los casos, la deficiente recolección de muestras que culminan con pericias científicas insuficientes para acreditar el origen y el grado de la contaminación.
Así, se ha concluido que “no está probado que los agentes que pudieran haber sido vertidos en la cuenca acuífera por las empresas involucradas fueran altamente peligrosos para la salud. Ello así, pues las extracciones de muestras y peritajes (de los vertidos) adolecen de una falta de rigor científico alarmante (...) Es que, tratándose de una prueba de tan complejas características y además irreproducible, no puede soslayarse que las condiciones de muestreo no deben dar lugar a duda sobre su procedencia, y acerca de todas las posibilidades químicas que de una u otra forma de extracción puede dar lugar (...) Este Tribunal no deja de advertir las dificultades que ofrece la prueba de que se trata, sobre una materia novedosa para la justicia penal, pero ello no puede ir en desmedro de los derechos de los imputados, los cuales hubiesen podido ser preservados mediante un procedimiento de extracción y peritaje incuestionables, que sólo sugirieran la procedencia de la instrucción del sumario, pero que, luego de levantado el secreto de las actuaciones, otorgase la posibilidad de reproducción judicial de dichos peritajes, con intervención de las partes y expertos idóneos”.a
En otra causa de la misma jurisdicción se sostuvo que “quizá mediante una incuestionable recolección de muestras, o la preservación de las condiciones de funcionamiento de la planta al momento del allanamiento, para la posterior realización de los estudios pertinentes con intervención de las partes, podría haberse arribado a una seria comprobación del cuerpo del delito”.17
“Repárese en que la diversa prueba pericial cuya ausencia venimos comentando, adquiere un valor excluyente en la temática relativa a la responsabilidad por polución ambiental ya que los testimonios de los lugareños sólo pueden aportar referencias aproximadas tendientes a ubicar el despegue hacia el medio circundante de los efluentes cuya toxicidad se presume; pero nunca alcanzan para decidir que ésta existe y mucho menos aportan la certeza de su origen cuando se trata de una zona con varias industrias establecidas cercanamente unas de las otras”.18
Este lamentable panorama se agrava por la indudable insuficiencia de las normas procesales penales. Así es, “las pericias que adquieren verdadero valor probatorio –y esto lo dice el propio artículo 258 del CPPNa - deben ser notificados a los imputados bajo pena de nulidad, antes de que se inicien las operaciones periciales. Nos ha ocurrido que al concurrir a una minera para recoger muestras del agua con la que desalojan sus residuos líquidos previa notificación, nos encontramos con agua pura y cristalina. Pero transcurrido un tiempo volvimos al cauce sin advertencia. Recogimos muestras y los valores de cadmio y cobre fueron cien veces superiores a los permitidospor la ley 24.051, sus decretos y resoluciones reglamentarias. Claro que este segundo muestreo es incorporado por la Fiscalía General al margen del Código Procesal Penal y en función del artículo 26 de la Ley Orgánica del Ministerio Público20, sin que tenga la fuerza probatoria de una pericia y sencillamente como una informativa más. Sin embargo y siempre en la etapa sumarial la exigencia del artículo 258 citado no se verifica para otros delitos como el caso de los estupefacientes y la ley antidrogas 23.737 (...) En los delitos contra el ambiente la exigencia probatoria por parte de los magistrados es mayor aún que en los delitos comunes.”a
En este sentido, la legislación comparada ofrece ejemplos sobre supuestos en que no se requiere orden judicial para la inspección de lugares ante posibles actos contaminantes, aún sin consentimiento del propietario o responsable.a
Otra de las dificultades que se plantea en la actividad probatoria desplegada en los procesos penales que investigan hechos por contaminación ambiental, es el denominado “síndrome Estoclomo”. Esto es, en la mayoría de los casos se encuentran involucradas grandes empresas industriales, lo cual deviene en que en reiteradas oportunidades la reticencia y obstaculización no sólo proviene de la empresa sino también de los pobladores que habitan en la zona aledaña a ella, pues más allá de sufrir las consecuencias contaminantes de la actividad fabril temen por su fuente de empleo. En ese sentido, refiere el doctor Costa -Juez del Tribunal Oral Federal Criminal N° 1 de la Ciudad de Buenos Airesa - los repetitivos inconvenientes para acceder a los sitios adecuados para obtener las pruebas necesarias. Relata que “En un episodio reciente, del Partido de Tigre, el personal de una fábrica disparó sus armas sobre las cabezas de los peritos designados por un Fiscal para recoger evidencias de emisiones sospechadas.”
Por último, con el objeto de facilitar la obtención de pruebas que a la psostre sean idóneas en el proceso, sería útil dotar a las fuerzas encargadas de la seguridad pública (Policía, Ejército, Bomberos, Prefectura, entre otras) de facultades, medios y, principalmente, instrucción a sus integrantes, a fin de que puedan recabar y recolectar toda clase de muestras y/o vestigios de cualquier hecho o acto que sea suceptible de contaminar el medio ambiente, atento el contacto directo e inmediato con éstos. En el mismo orden, la actividad informativa desplegada por organismos públicos y oficiales -tales como oficinas estatales y universidades- pueden brindan una suficiente y eficaz colaboración en esta materia. V. 2. La legitimación procesal. El querellante particular.
También se han encontrado algunos escollos en materia de legitimación para constituirse en parte querellante.
Así, se rechazó, por mayoría, la solicitud efectuada por el Intendente de la Municipalidad de San Isidro en una causa por infracción a la ley 24.051, pues -argumentó el Tribunal- que la defensa de los intereses públicos corresponde al Ministerio Fiscal.
Por su parte, la minoría sostuvo que “si se interpreta que el interés a un ambiente sano corresponde a un número indeterminado de personas, cuya vinculación puede estar dada por la proximidad territorial al foco posiblemente contaminante, la exclusión del municipio en su defensa, no parece admisible”.a Concordemente, la Corte Suprema de Justicia Nacional sostiene que todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado, ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si este existe y tiene fundamento en la Constitución.25
Con similar orden de ideas, aunque lo fue en un expediente civil, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plataa sostuvo: “el Municipio actúa como ‘afectado’ y en representación de los habitantes del Partido de Berazategui, pues ejerce su poder de policía no sólo a través del dictado de decretos y ordenanzas sino también mediante la adopción de aquellas medidas preventivas tendientes a evitar su incumplimiento (conf. arts. 27, inc. 17, y 108, inc. 12, de la Ley Orgánica de las Municipalidades -decreto ley 6.768/58-).El derecho al ambiente sano exige el ejercicio del deber de preservación que compete a las autoridades, ya sean públicas o a las cuales el Estado les ha concesionado prerrogativas de poder público (conf. art. 41 de la Constitución Nacional). Así, cuando el interés es difuso y afecta a toda la comunidad, ese interés es público, el titular es la comunidad y el legitimado el Estado -nacional, provincial o municipal, según el caso-”. Concordemente con este criterio, la reciente ley 25.675 de política ambiental nacional legitima al Estado nacional, provincial y municipal para obtener la recomposición del ambiente dañado.27
También se ha tenido por parte querellante a un vecino de la ciudad balnearia de Miramar que denunció la contaminación de las napas de agua subterráneas y del arroyo “El Durazno” que produciría el depósito de residuos peligrosos por parte del municipio en un predio ubicado al norte de un terreno de su propiedad, lindero, a su vez, con el mecncionado arroyo. Además de ello, advertió la posibilidad de ampliar la legitimación a las asociaciones intermedias e, incluso, al resto de los habitantes que pudiesen verse afectados en su derecho a gozar de un ambiente sano.28
Para así decidir, el voto por la mayoría sostuvo: “la norma penal (art. 55 de la ley 24.051) tipifica acciones que lesionan bienes jurídicos colectivos -la salud pública y el medio ambiente-. Esta circunstancia no implica que de ellas no resulten víctimas particularmente ofendidas, sino que las mismas aparecen de una forma novedosa. En efecto, los posibles ofendidos o afectados por esta clase de delitos se dan de manera expandida e indeterminada, lo que no quiere decir que no existan. Estamos a priori ante ofendidos de carácter difuso, pero que pueden establecerse concretamente en cada caso particular. Es por eso que lejos de negar la posibilidad de constituirse en parte querellante a persona alguna, como lo hace el a quo, esta debe ampliarse a todos aquellos que resultan afectados como consecuencia de la lesión a esos bienes colectivos.”
“El art. 82 del C.P.P.N. debe ser interpretado, conforme la nueva realidad social y jurídica, de manera que comprenda a los titulares de los intereses difusos que surgen en torno a esta clase de bienes jurídicos.”
“Existen asimismo razones de orden práctico que alientan esta solución pues entiendo que la participación de la ciudadanía a la vez que alimenta la forma republicana de gobierno, permite una mayor eficiencia en la política persecutoria estatal y contrarresta el burocratismo de los órganos de persecución pública que, alejados del conflicto, dan respuestas genéricas y prediseñadas sin atender las necesidades del caso particular”
“Su legitimidad (la del querellante) aparece justificada desde dos ángulos; por un lado, como miramarense expuesto a un potencial perjuicio en su salud por el consumo de aguas supuestamente contaminadas. Y por otro, como simple habitante con derecho reconocido expresamente por nuestra Constitución Nacional a gozar de un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...”.
“Este doble frente de legitimación obedece a que el art. 55 de la ley 24051 si bien sanciona conductas que atentan directamente contra la salud pública, implican, a su vez, un daño al medio ambiente.”
“Es decir, si bien la norma penal se refiere de manera indirecta al medio ambiente, ya que la penalización tiene lugar cuando hay peligro para la salud pública, vemos que, aún cuando esto ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina, logra influir positivamente a la hora de establecer los posibles ofendidos, ampliando el margen de legitimados para actuar como querellante en el proceso penal.”
“En ambos casos, el carácter de ofendido por el delito lo determina la circunstancia de ser afectado por la lesión al bien colectivo, pues esta es la forma de víctimas que ésta engendra. Y se es afectado cuando esa lesión ha incidido concretamente en la esfera particular del reclamante que, en este caso, puede darse en su salud, o en su derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano.”
“Así, la contaminación en cuestión afecta al denunciante que, como toda la comunidad de Miramar, se encontraría expuesto a la ingestión de aguas no aptas para el consumo humano, con peligro para su salud. No obstante ello, también resulta afectado por la lesión al bien jurídico medio ambiente cuya incidencia en la esfera particular es mucho más expandida que en el caso anterior porque alcanza, más allá del pueblo miramarense, a todos los habitantes que, de esta forma, ven vulnerado el derecho que la Constitución Nacional les reconoce expresamente en su art. 41.”
“Cada uno de nosotros, inclusive las generaciones presentes y futuras, somos afectados por aquellas conductas que dañan el medio ambiente como tal, sin que ese daño deba vincularse con ninguna otra circunstancia personal más que la de ser habitante.”
“La legitimación en esta materia supera entonces, a mi criterio, la que pudiera resultar de la lesión al bien jurídico salud pública donde el interés particular aparece con el peligro de perjuicio en la salud individual. Por el contrario, el bien jurídico medio ambiente, erguido en un derecho de todos sobre lo que ni material ni jurídicamente es susceptible de fragmentación, otorga a cada habitante un interés particular frente a aquellas conductas que de alguna forma atentan contra ese bien común.”
“En consecuencia, la aptitud del denunciante para constituirse en parte querellante debe ser apreciada también desde esta perspectiva significando que, cuando se trata de delitos que lesionan al bien jurídico medio ambiente, todos los habitantes son particularmente ofendidos en los términos del art. 82 del C.P.P.N.”
Por su parte, el voto por la minoría rechazó la posibilidad del denunciante de constituirse en parte querellante en el proceso, delegando esa posibilidad en el Ministerio Público Fiscal. En ese sentido, se expresó “que tal obligación pesa sobre los órganos judiciales instituidos para la protección de toda la sociedad en defensa de un delito de acción pública, que en el caso está representado por el Ministerio Público Fiscal. Lo contrario implicaría reconocer la aptitud procesal de querellante en el caso, a todos los habitantes de la localidad donde se habría detectado un perjuicio ambiental, lo que conllevaría a la multiplicidad de querellantes con todas las consecuencias procesales que ello acarrearía y que atentaría contra el buen desarrollo del proceso penal. Es por eso, que la Institución del Ministerio Fiscal es la que representa a los intereses colectivos nacionales y la encargada de llevar adelante la acción y las posteriores investigaciones al respecto, con todas las facultades que le acuerda el código ritual.”
“Ello, empero no es obstáculo para que cuando exista una persona “particularmente ofendida por el delito”, se le reconozca la posibilidad de impulsar el proceso conjuntamente con el Ministerio Fiscal en los términos de los arts. 82 y cctes. del CPP.”
“En estas condiciones, quien resulta realmente víctima del delito podría asumir dicho rol en el proceso penal, extendiéndose incluso también al damnificado, esto es a quien resulta titular del bien jurídico violado”
“No debe perderse de vista que sólo quienes resulten particularmente ofendidos por el delito pueden ser querellantes, entendiéndose por tales a quienes “...de modo especial, singular, individual y directamente resulta afectada por el daño o peligro que el delito lleva consigo, o sea, al que es titular del derecho violado, pues el origen de la acción penal es la lesión a un bien jurídicamente protegido”
“En consecuencia, a fin de poder determinar quien resulta particularmente ofendido por un delito de acción pública, debe necesariamente evaluarse la calidad del bien jurídico afectado en el caso específico por la infracción al orden normativo aplicable.” V. 3. Otras soluciones
La mediación penal y la suspensión del juicio a prueba son métodos alternativos que podrían permitir alcanzar una reparación o mitigación del daño ambiental ante la deficiencia de los procesos judiciales ordinarios. Pues ante la ineficacia demostrada es útil pensar en la imposición, a través de estas medidas, de cargas y deberes a los presuntos involucrados con el objeto de, por un lado, evitar una eventual condena y, por el otro, lograr que la afectación al medio ambiente se detenga. VI. COLOFÓN.
El derecho penal ambiental, a pesar de las deficiencias procesales señaladas, se encuentra en marcado crecimiento, aunque en desventaja aún con relación a las cuestiones propias de la responsabilidad civil, vale decir las acciones tendientes a obtener la recomposición del ambiente dañado y la eventual reparación de los perjuicios producidos, por lo que parece lógico pensar que los particulares se inclinen en mayor medida por las acciones preventivas del tipo civil más que por la denuncia penal. Sin embargo, hay elementos que demuestran ese desarrollo y maduración de la temática y su aplicación a los hechos cotidianos de la sociedad industrial actual, tales como: la ampliación de la legitimación procesal para constituirse en parte querellante, la inclusión en el concepto de “residuo peligroso” de sustancias tales como el petróleo y sus derivados –naftas, gas oil, aceites y otros líquidos de uso normal- y, principalmente, un mayor compromiso de los operadores jurídicos -jueces, fiscales, abogados, expertos técnicos, funcionarios públicos y fuerzas de seguridad- en el esclarecimiento de la verdad de los hechos contaminantes y en la identificación de aquellos responsables de los delitos ecológicos que afectan tanto las generaciones presentes como las futuras.Notas:Campaña “Por el más débil, firme por el delito”, efectuada entre el 4 de mayo y el 27 de octubre de 1993.Art. 60 de la Ley N° 25.612: Derógase la Ley 24.051 y toda norma o disposición que se oponga a la presente.Conf. “La Acción Penal Ambiental”, trabajo presentada en el marco del Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina sobre “Aplicación y Cumplimiento de la normativa ambiental”, llevado a cabo los días 23 y 24 de septiembre de 2003 en Buenos Aires, Argentina.Arts. 51 a 54 de la Ley N° 25.612.Art. 51: Incorpórase al Código Penal de la Nación, el presente capítulo sobre delitos ambientales, como, ley complementaria.Art. 52: Será reprimido con prisión de 3 (tres) a 10 (diez) años, el que, utilizando residuos industriales y de actividades de servicio, adulterare o contaminare el agua, el suelo, la atmósfera, o poniendo en riesgo la calidad de vida de la población, los seres vivos en general, la diversidad biológica o los sistemas ecológicos. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona o extinción de una especie de ser vivo, la pena será de 10 (diez) a 25 (veinticinco) años de reclusión o prisión.Art. 53: Cuando alguno de los hechos previstos en el artículo anterior fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá prisión de 1 (un) mes a 2 (dos) años. Si resultare enfermedad, lesión o muerte de alguna persona o especie, la pena será de 6 (seis) meses a 5 (cinco) años.Art. 54: Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, responsable técnico, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir.Cám. Fed. Apel. La Plata, Sala III, “B/T Estrella Pampeana. Bandera Liberiana y B/M Sea Paraná. Bandera Alemana s/ colisión y posterior derrame de hidrocarburos Km. 93”, fallo del 15/8/02.Art. 71 del Código Penal: Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1. Las que dependieran de instanica privada; 2. Las acciones privadas.Cabe destacar que los artículos 72 y 73 que enumeran taxativamente los delitos a los que se refieren los incisos 1 y 2 del artículo 71, no hacen mención a los “delitos ecológicos”.Conf. fallo de la Sala III de la Cámara Federal platense, op. cit.TO Crim. Fed. N° 2 de Mendoza, “Ayala, Norma y otros”, fallo del 30-9-99.Cám. Fed. San Martín, Sala II, “W.R y otros s/ inf. Ley 24.051”.Cám. Fed. San Martín, Sala I, “Molina, Miguel s/ contaminación”, fallo del 28/9/95.Trib. Oral en lo Crim. Fed. N° 2 de Mendoza, causa N° 398 caratulada “A.N. y otros s/ av. infr. art. 55 ley 24.051”. Éste constituye el primer antecedente de una condena en causa penal por delito de contaminación mediante utilización de residuos peligrosos.Costa, Mario Gustavo, “Ambiente, Delito y Proceso Penal”, trabajo presentada en el marco del Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina sobre “Aplicación y Cumplimiento de la normativa ambiental”, llevado a cabo los días 23 y 24 de septiembre de 2003 en Buenos Aires. Argentina.Art. 329, según la reforma de 1995.Conf. fallo de la Sala III de la Cámara Federal platense, op. cit.Cám. Fed. Salta, “Refinor SA Varela, Jorge Osvaldo s/ infracción a la ley 24.051", fallo del 18-2-99.Cám. Fed. San Martín, Sala I, causa “Averigüación contaminación Río Reconquista”.Cám. Fed. San Martín, Sala I, causa “Alba S.A”, resolución del 17/11/92.Cám. Fed. San Martín, Sala II, causa “Metalúrgica Corni”, resolución del 31/5/93.Art. 258 del CPPN: “... (el Juez) Notificará esta resolución (la que designa de oficia al perito) al ministerio fiscal, a la parte querellante y a los defensores antes que se inicien las operaciones periciales, bajo pena de nulidad, a menos que haya suma urgencia o que la indagación sea extremadamente simple. En estos casos, bajo la misma sanción, se les notificará que se realizó la pericia, que pueden hacer examinar sus resultados por medio de otro perito y pedir, si fuere posible, su reproducción.”Art. 26 de la Ley N° 24.946: Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles, podrán -para el mejor cumplimiento de sus funciones- requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, así como recabar la colaboración de las autoridades policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deberán prestar la colaboración que les sea requerida, adecuándose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio Público y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance. Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetración de un hecho ilícito -ya fuere por la comunicación prevista en el artículo 186 del Código Procesal Penal de la Nación o por cualquier otro medio- sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta a la policía o fuerza de seguridad interviniente, deberán requerir de estas el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar la práctica de toda diligencia que estimen pertinente y útil para lograr el desarrollo efectivo de la acción penal. A este respecto la prevención actuara bajo su dirección inmediata.Conf. Gomez, Antonio, op. cit.Ley de Contaminación del Suelo N° 370 de Dinamarca.Conf. “Ambiente, Delito y Proceso Penal”, op. cit.Cám. Fed. San Martín; Sala I, causa “Prassel, Carlos”, fallo del 28-12-00.Conf. Fallos 268:266.Cám. Fed. Apel. La Plata, Sala II, “Municipalidad de Berazategui c/ Aguas Argentinas SA s/ ordinario”, fallo del 8-9-03.Art. 30 de la Ley N° 25.675: Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.Cám. Fed. Apel. Mar del Plata, “Yane, Salvador s/ denuncia”.Art. 82 del Código Procesal Penal de la Nación: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan...”  

SAN LUIS ES EL PROSTÍBULO AMBIENTAL HOY DE LA ARGENTINA -fundacion CAMPOS LARGOS

SAN LUIS DESPIERTA!!! SAN LUIS PONTE DE PIE!!!

SAN LUIS TIENEN EL DIQUE MAS GRANDE DE AGUA PARA CONSUMO HUMANO Y EL ÚNICO CONSTRUIDO PARA ESTE FIN LA FLORIDA CONTAMINADO CON 

AGRO-QUÍMICOS Y METALES PESADOS...PRONTO VEREMOS CUALES SON Y EL DOCUMENTAL REALIZADO POR LA FUNDACIÓN CAMPOS LARGOS...POR EL BIEN COMÚN DE TODO LOS SANLUISEÑOS 2014 (todos los derechos reservados) ,INFORMACIÓN DISPONIBLE Y LIBRE PARA TODO LOS CIUDADANOS DE SAN LUIS Y EL PAIS-ley 25831.

CARTA ABIERTA A LOS RESPONSABLES DE LA CALIDAD DEL AGUA DE SAN LUIS

POR MARIANO DESPREZ presidente de la fundacion Campos Largos ,"ONG POR EL BIEN COMÚN"

Preguntas públicas ambientales ley 25.831 sobre el agua de San Luis

1. ¿ Porque Ninguna Autoridad Del Gobierno Provincial Bajo La Gestión Del Gobernador Claudio Poggi No A Salido A Mostrar Los Análisis Químicos Del Agua De Forma Publica Y Masiva?
2. ¿Por Qué Ninguno De Los Intendentes De Los Municipios De Capital Enrique Ponce , Villa Mercedes Merlo  ,La Punta Rosa Curi , Juana Koslay Andres Vallone, Y Del  Trapiche-La Florida, Estancia Grande ,Volcán, Potrero Han Salido A Mostrar Los Análisis Químicos Del Agua Que Administran Y Suministran A La Población De San Luis Sabiendo Que Es Un Tema De Publico Conocimiento Que Esta Cuestionada Por Todos Los Ciudadanos De San Luis?
3. Porque Ningún Diputado O Legislador A Emitido Alguna Opinión O A Realizado Pedido De Información Publica Ambiental Bajo Ley 25831 Todavía Al DIA De La Fecha A Las Autoridades De Aplicación De La Provincia Y Los Municipios Si Es Una Norma Constitucional?, ¿Es Acaso Que No Se Les Prende Las Lamparitas A Favor  De Los Derechos Ambientales De Los Ciudadanos?
4. ¿Que Tiene El Agua De San Luis Alguien Sabe? O ¿Somos Todos Ciegos Sordos Mudos? ¿No Les Parece Raro A Los Ciudadanos Que Una Humilde ONG Y Uno Que Otro Ciudadano O Medio ,Sean Los Únicos Que Siguen Pidiendo A Gritos Que Muestren Y Solucionen El Tema De La Calidad Del Agua Que Bebemos Los Ciudadanos De San Luis? O Somos Todos Suicidas En Masa…Jajaja
5. ¿Qué Dicen En El Mundo Académico Y Profesionales De La Salud?, Su Silencio Me Incomoda Como Ciudadano, Padre De Familia, Y Argentino. Mis Hijos Y Las Generaciones Futuras Beben Del Agua De Los Diques Mas Importantes De San Luis ,Se Bañan Y Pescan En Ellos!!!Ninguno Emite Opinión Publica Ni El Circulo Medico, Ni  El Circulo De Bioquímicas, Ni De Químicos, Ni Abogados En Derecho Ambiental, Ni Enfermeros  ,Ni Farmacéuticos A Nadie Del Mundo De La Salud He Escuchado Hasta Ahora Decir Unas Sola Palabra Del Agua Que Tomamos Los Puntanos De Forma Publica Y Abierta.
6. ¿Que Pasa Con El Silencio Y La Falta De Investigación De La Prensa De San Luis Capital Y Villa Mercedes Así Como De Todas Las Localidades De Nuestra Provincia? ¿Nadie Toma Agua De La Canilla O Se Baña Con Ella?¿ No Tienen Hijos Los Comunicadores Sociales? ¿No Les Preocupa De Forma Permanente?
7. ¿Donde Están Los Abogados Y Jueces De San Luis En Su Mayoría Mirando Para Otro Lado? Se Han Vuelto Tan Indolentes E Insensibles Que Ni Siquiera Llaman A La Población Al Observar El Principio Precautorio En Relación Al Derecho A La Duda Ante Los Acontecimientos Del Agua Para Consumo Humano.
8. Y Por Ultimo ¿Donde Están Las ONG Ambientalistas? O ¿Que Luchan Contra El Cáncer? Donde Se Metieron …

Es Mi Franca Y Humilde Opinión Como Presidente De La Fundación Campos Largos Que Hay Mas Cobardes En Los Sectores De Mayor Responsabilidad Social Que En Los Ciudadanos Comunes, La Mayoría De Los Que Tienen Que Cuidarnos Miran Hoy Para Otro Lado Pensando , Es Mas Fácil Hacerse Los Giles Que Ponerse Del Lado De La Gente En Este Momento Que Nuestra ONG Esta Dando Debate Y Información Publica Ambiental Certificada Por Organismos De Investigación Como Es La Facultad De Química Y Bioquímica De La Universidad Nacional De San Luis, Señores Responsables De Nuestra Salud ,Nuestra Digo De Nuestros Hijos, Nuestras Esposas , Y Nietos Agarrensen Fuerte De Su Lengua Porque Si No Es Por La Justicia Del Hombre Que Van A Pagar ,Van A Pagar Toda La Eternidad Por La Justicia De El Todopoderoso Dios… Están Siendo Cómplices De Un Genocidio Silencioso, Fundamentado Por Las Pruebas Expuestas De Forma Publica Por Nuestra ONG Y Ignoradas Por Todos De Forma Consiente Por Ustedes, Desestimando Indicadores Y Estadísticas Claras De Las Consecuencias En La Salud Poblacional De San Luis, Mas Temprano Que Tarde Tendrán Que Solucionar Y Reconocer Que Son Penalmente Responsables De La Enfermedades Crónicas De Un Gran Cantidad De Ciudadanos Entre Ellos Niños De La Provincia, Y Además Deberán Pagar Juicios A Un Montón De Damnificados Entre Ellos Yo Que Cargo Con Semejante Daño Emocional Y Psicológico Por Llevar Esta Mochila Llena De Información Toxica.

PRINCIPIO PRECAUTORIO EN LA SALUD HUMANA...ES UN DERECHO AMBIENTAL COLECTIVO Y INDIVIDUAL

EL PRINCIPIO PRECAUTORIO EN LA ERA DE LOS OGM: INCERTIDUMBRE Y CONFLICTO INTERNACIONAL Por Juan Antonio Herrera Izaguirre Introducción La utilización de los Organismos Genéticamente Modificados (OGM) en la vida diaria se ha incrementado considerablemente. De acuerdo al Director General de Agricultura de la Comunidad Europea, el 20% del maíz y el 63% de la soya producida en el mundo durante el 2002 fue modificada genéticamente.[1] A nivel internacional, se han desatado grandes debates sobre los efectos de estos organismos en la salud y el medio ambiente.[2]Partidarios de la biotecnología afirman que los OGM tienen el potencial de mitigar algunos de los problemas mundiales. Los OGM, por ejemplo, pueden restaurar el equilibrio ambiental[3] al reducir los índices de dependencia a herbicidas y pesticidas químicos.[4] Estos organismos además pueden ser diseñados para eliminar toxinas del suelo más eficazmente que las plantas orgánicas. Finalmente, los OGM pueden mitigar la hambruna mundial al acelerar la producción de granos bajo las condiciones climáticas mas adversas.[5] Por otra parte, los OGM han sido asociados con riesgos ambientales y en la salud.[6] Estudios sobre los efectos de pesticidas transgénicos que se han llevado acabo en ratas mostraron el deterioro de los intestinos de estos animales.[7] Estos estudios, sin embargo, son altamente criticados por deficiencias en la metodología empleada.[8] Los OGM tienen el potencial de producir reacciones alérgicas fatales en el ser humano cuando en su manipulación se utilice material genético de cacahuates y almendras que son conocidas por provocar estas reacciones.[9] Deterioro ambiental es también atribuible a los OGM. Plantas transgénicas, por ejemplo, pueden transferir sus propiedades a especies orgánicas[10] pudiendo alterar la diversidad biológica.[11] Intentos para regular los OGM han tomado lugar en el ámbito internacional En esta dimensión, el principio precautorio, que puede ser ilustrado con el adagio “mas vale prevenir que lamentar”. Este principio, ha sido presentado como posible solución para mitigar los efectos de estos organismos en el medio ambiente y en la salud humana. A nivel internacional, la Convención de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica (CDB)  y  el Protocolo de Cartagena sobre bioseguridad son de los primeros acuerdos internacionales en regular la transferencia, manipulación y el tránsito de los Organismos Vivos Modificados (OVM).[12] La Comunidad Europea (CE), además,  ha elaborado directrices para hacer frente a los problemas de bioseguridad. La inclusión del principio precautorio[13] en la regulación de los OGM ha desencadenado aún mas debate del ya existente especialmente en el área del comercio internacional. Bajo el sistema de la Organización Mundial del Comercio, estados productores de estos organismos como Canadá, los Estados Unidos y Argentina, han solicitado la constitución de un panel especial ante la Organización Mundial del Comercio argumentando que el sistema precautorio de la CE restringe de manera innecesaria el comercio de sus productos. El principio precautorio es ampliamente incluido en acuerdos internacionales, desde conservación de especies marítimas hasta la protección de la biodiversidad. [14]  Este principio se basa en medidas anticipatorias anteausencia de evidencia científica. [15]  Aún cuando este principio tiene la capacidad de proteger el medio ambiente[16] de la diseminación incontrolada de los OGM, este principio esta atrapado en debates interminables sobre su aplicación y compatibilidad con reglas comerciales. Estos debates forjarán la futura aplicación y la misma  existencia misma de este principio.  Este trabajo considera  la preocupación internacional sobre la regulación de los OGM y analizará: I) los orígenes y definición del principio precautorio, II) El principio precautorio a nivel internacional: a) En la Convención Sobre la Diversidad Biológica, b) En el protocolo de Cartagena y c) En la Comunidad Europea. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO I) ORÍGENES Y DEFINICIÓN             La reunión ministerial de Bremen de la conferencia de la protección del Mar del Norte de 1984 adoptó el principio precautorio del derecho Alemán [17] En esa época, los estados se basaban completamente en conocimientos científicos  y en ausencia de los mismos, estos no tenían manera de controlar emisiones de sustancias dañinas. [18]   El artículo 7 de la Declaración de Bremen, contiene la primera alusión de este principio a nivel internacional; el propósito de esta conferencia era proteger el Mar del Norte de sustancias dañinas aún en ausencia de pudiera establecerse una relación causal por evidencia científica. [19] Más tarde este principio ganaría reconocimiento mundial en la Declaración de Río en la Conferencia de las Naciones Unidas (ONU) sobre el Medio ambiente y Desarrollo en 1992. [20] El principio 15 de la Declaración de Río dispone: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. [21] En adición a las Declaraciones Ministeriales y a la Conferencia de la ONU sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, este principio ha sido definido de manera indistinta  en acuerdos multilaterales,[22] algunos de los cuales contienen versiones rígidas y otras versiones flexibles en la aplicación de este principio. Un ejemplo de una versión rígida es la implementación de “listas rojas” de substancias prohibidas para descarga en el mar, [23] mientras que una versión flexible de este principio es su enunciación en sistemas de contaminación transfronteriza. [24] El principio precautorio emerge como resultado del rechazo de la capacidad asimilativa.[25] Este modelo determina la capacidad de los ecosistemas y del medio ambiente para  resistir una actividad en particular. [26] El método de capacidad asimilativa se basa totalmente en la ciencia  y asume que esta puede restaurar el equilibrio y la salud ambiental.[27] El principio precautorio marca el comienzo de una era de protección al medio ambiente,[28]  en vez de tratar los problemas ambientales este principio busca anticiparse al daño y así proteger la salud humana y el medio ambiente. A pesar de las numerosas formulaciones de este principio, y de la falta de uniformidad de su aplicación, [29] tres elementos pueden ser distinguidos. Primero, la amenaza de daño, Segundo, la falta de evidencia científica y tercero, la necesidad y deber de actuar. Amenaza de daño Aún cuando no hay consenso en el nivel de daño que se requiere para activar el principio precautorio,[30] algunas formulaciones de este principio requieren que el perjuicio sea grave e irreversible; este requisito es usado en la Declaración de Río. [31] El Protocolo de Cartagena, por otra parte, requiere “daño inminente” y  “efectos negativos” para poder activar este principio. Debido a la complejidad e incertidumbre sobre los efectos de los OGM en la salud humana y el medio ambiente, estos organismos son los candidatos perfectos para la aplicación de este principio.[32]  Los OGM son altamente perniciosos y pueden fácilmente propagarse en el medio ambiente[33] y así afectar la salud humana si se consumen involuntariamente. [34] El daño potencial de estos organismos, por ende, puede ser grave e irreversible. [35]   Incertidumbre Incertidumbre se refiere a situaciones en las cuales no existe evidencia contundente sobre la seguridad o beneficios de los OGM, cuando esta no esta completa o cuando no esta disponible. [36] Debido a la complejidad de los ecosistemas, los costos y la dificultad en el monitoreo de los OGM, podría tomar años demostrar sus efectos, [37] dejando desprotegida la población mientras tanto. Algunos argumentan, sin embargo, que todas las actividades del ser humano envuelven algún grado de riesgo y que la ciencia nunca puede probar la ausencia de efectos perjudiciales. [38] Necesidad y deber de actuar El principio precautorio ha sido criticado por la falta de pautas para su aplicación a nivel internacional. [39] Aún cuando no hay consenso en cuanto a que medida es aplicable a cada actividad, [40] la regulación precautoria de los OGM requiere que los gobernantes actúen invirtiendo la carga de la prueba a los proponentes de una actividad para que demuestren que  los OGM no tendrán efectos negativos sobre la salud humana o el medio ambiente. En la aplicación más fuerte de este principio, los estados pueden prohibir la entrada de productos transgénicos al mercado. [41] Medidas secundarias han sido también propuestas en la aplicación de este principio. Estas incluyen depósitos monetarios con antelación a cualquier actividad que pueda poner en peligro el medio ambiente, impactos ambiéntales[42]  y el desarrollo de un régimen de responsabilidad y compensación[43] como es propuesto en el Protocolo de Cartagena.  II) EL PRINCIPIO PRECAUTORIO A NIVEL INTERNACIONAL Introducción El principio precautorio ha sido enunciado en la Convención sobre Diversidad Biológica y en el Protocolo de Cartagena. Estos acuerdos consideran por primera vez en el ámbito internacional, la necesidad de proteger la biodiversidad de los posibles efectos negativos de los OGM. [44] A continuación, las normas establecidas en estos tratados serán analizadas respectivamente. A) la Convención sobre Diversidad Biológica (CDB) [45] La Convención sobre la Diversidad Biológica fue firmada en la Conferencia de las Naciones Unidas en Rió en 1992 y ratificada con posterioridad en Diciembre de 1993.[46]  Este acuerdo fue creado como respuesta a las preocupaciones internacionales sobre los efectos potenciales de los OGM sobre la biodiversidad y la experimentación de los mismos en países en vías de desarrollo. [47] Dicha preocupación se reflejó en el escándalo sobre las experimentaciones clandestinas de vacunas transgénicas en Argentina por parte de un instituto de investigación de los Estados Unidos en 1986.[48]    Al igual que otros acuerdos ambientales, la CDB contiene el “enfoque precautorio”. [49] El preámbulo de la Convención estipula que, cuando haya una amenaza de “reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica, no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza”. Esta versión del principio precautorio es similar a la de declaraciones en documentos como la Declaración de Río y Agenda 21. [50]   Los objetivos de la CDB pueden ser resumidos en tres: La preservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de sus recursos y por último el reparto justo y adecuado de los recursos genéticos. [51] La CDB define diversidad biológica como la “variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos, otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”. [52] La protección de la biodiversidad se encomienda a los estados, los que deben “desarrollar estrategias, planes o programas para la conservación y el uso sustentable de la diversidad biológica”. [53] Estas medidas deben incluir medidas apropiadas para “prevenir la introducción, el control o erradicación de especies exóticas que amenacen ecosistemas,  hábitats o especies”.[54] Medidas precautorias en esta Convención incluyen las Evaluaciones de riesgos ambientales los que deben ser realizados por los estados cuando actividades puedan tener “efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo estos efectos”. [55] En adición a las medidas a ser tomadas por los estados, la CDB, específicamente en su artículo 19 hace un llamado a la creación de un protocolo que establezca procedimientos adecuados para la transferencia, manipulación y utilización de organismos vivos modificados (OVM). [56] La CDB establece las bases para la regulación de los OGM en una forma  innovadora; (1) llama a los estados para que se unan en la creación del protocolo (2) libera al principio precautorio de limitaciones o consideraciones económicas[57]  como en la Declaración de Río, [58]  (3) toma en consideración que la mayoría de los recursos genéticos se localizan en países en vías de desarrollo al referirse a transferencia de tecnología de países desarrollados a países en vías de desarrollo. Por ultimo, (4) la Convención reconoce los derechos de cada estado sobre los recursos genéticos localizados en sus territorios. B) El protocolo de Cartagena[59] El protocolo de Cartagena de Bioseguridad fué ratificado en Enero del 2000 a través del articulo 19 de la Convención sobre Diversidad Biológica. Este protocolo, basado en el principio precautorio, emergió como resultado de negociaciones internacionales para regular el movimiento transfronterizo y uso de los Organismos Vivos Modificados[60] que pueden impactar negativamente la diversidad biológica. A pesar de que el protocolo de Cartagena se centra en la transportación y uso de los OVM, este protocolo insta a las partes a “tomar en cuenta riesgos a la salud humana”. [61]  El protocolo distingue tres tipos de  OVM, aquellos que serán  introducidos en el medio ambiente, los destinados al consumo humano, al consumo animal y al procesamiento.[62] Los productos farmacéuticos están excluidos de este acuerdo. [63] Tres elementos medulares integran el Protocolo de Cartagena: a) El Acuerdo Fundamentado Previo (AFP), b) La evaluación del riesgo y c) el principio precautorio. Acuerdo Fundamentado Previo                         La base para requerir el AFP de los Organismos Vivos Modificados es que los estados tienen derecho a saber que tipo de productos entran en sus territorios y las características de los mismos. Los estados tienen, en todo caso, el derecho a prohibir la entrada a productos nocivos basados en la información contenida en los AFP.[64] Este procedimiento de transmisión de información sobre el producto y consentimiento previo se aplica solo a los OVM para ser introducidos en el medio ambiente. Los procedimientos bajo el AFP se encuentran en los artículos 8, 9 y 10 del Protocolo de Cartagena. De acuerdo a estos procedimientos, las partes que exporta, debe solicitar por escrito que se autorice la introducción  de los OVM en otro estado. El estado que importa dichos productos debe comunicar al estado exportador su intención de aceptar dichos productos dentro del plazo de 270 días. [65] La evaluación del riesgo La evaluación del riesgo es una herramienta en el protocolo para guiar a las partes en las decisiones para importar OVM y para prevenir el daño ambiental. Este procedimiento es requerido solamente para los productos que serán introducidos en el medio ambiente y será llevado a cabo con la información disponible en el AFP. [66]  La “esencia” del principio precautorio en el Protocolo de Cartagena esta contenida en el Acuerdo Fundamentado Previo y en la evaluación del riesgo.[67] La formulación predominante en este protocolo dice: “El hecho de que no se tenga certeza científica por falta de información y conocimientos pertinentes suficientes sobre la magnitud de los posibles efectos adversos de un organismo vivo modificado en la conservación y utilización sustentable sustentable? de la diversidad biológica en la Parte de importación, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, no impedirá a esa Parte, a fin de evitar o reducir al mínimo esos posibles efectos adversos, adoptar una decisión, según proceda, en relación con la importación de ese organismo vivo modificado destinado para uso directo como alimento humano o animal o para procesamiento” [68] La inclusión del principio precautorio en el Protocolo para algunos académicos, contiene la enunciación más fuerte de este principio a nivel internacional y ha sido considerada como la operacionalización de este principio.[69] El elemento que desencadena el principio precautorio en este protocolo es la evaluación del riesgo. Si esta evaluación muestra un nivel de riesgo no aceptable, el estado puede oponerse a la importación de los OVM en cuestión. Sin embargo, si no hay evidencia que permita vislumbrar riesgos, el estado puede, basado en este principio, rechazar la importación de los OVM. [70] Además del principio precautorio, los estados pueden tomar en cuenta factores socioeconómicos que puedan afectar la diversidad biológica como las prácticas tradicionales de grupos indígenas y el rechazo de la población a los productos transgénicos.[71]  C) La Comunidad Europea La adopción oficial del principio precautorio en la CE ha desatado interminables debate en el área de comercio internacional. A la par de algunos principios de derecho ambiental como los de “prevencion” y “el que contamina paga”, el principio precautorio esta incluido en el tratado de Maastritch a través de la Acta Única Europea.[72] De acuerdo al articulo 174(2), las políticas ambientales de la CE estarán en acorde con el principio precautorio.[73]Los principios de proporcionalidad y subsidariedad establecerán las modalidades de aplicación de este principio ambiental.[74] En Febrero del 200, la Comisión de la CE creo los lineamientos para la aplicación uniforme de este principio mediante la “Comunicación del Principio Precautorio”. Esta comunicación tiene como objeto guiar a los gobernantes en la aplicación de este principio y prevenir su aplicación en forma de proteccionismo.[75] De acuerdo a la Comunicación sobre el Principio Precautorio, la aplicación de este principio empezará con una evaluación científica, tan comprensiva como sea posible, para investigar el grado de incertidumbre. La aplicación de este principio, en adición,  tiene que ser proporcional al nivel de protección adecuado, consistente con medidas similares en vigor, no discriminatorio en su aplicación, y basado en un examen de costos y beneficios.[76] La aplicación del principio precautorio en la CE ha desatado intensas batallas en el área de comercio internacional ante la Organización Mundial del Comercio, actualmente está pendiente la decisión de un panel respecto a lalegalidad de las medidas precautorias de la  CE restringiendo totalmente los productos transgénicos y estableciendo el etiquetado obligatorio.[77] Conclusión                         En el presente trabajo se introdujo el principio precautorio como posible solución a los retos de los OGM. Aun cuando estos organismos pueden mitigar la hambruna mundial, tienen también el potencial de impactar negativamente la diversidad biológica cuando su introducción al medio ambiente no es controlada.[78] En este trabajo, además, se analizó el principio precautorio a nivel internacional, principalmente en la Convención sobre Diversidad Biológica, el Protocolo de Cartagena y la Comunidad Europea. La CDB inició la regulación de los OGM a nivel internacional. La esencia del principio precautorio se puede ver en el establecimiento de evaluaciones de riesgo para cualquier actividad que pueda poner en peligro el medio ambiente. El protocolo de Cartagena, aun cuando puede ser visto como la operacionalización del principio precautorio, condiciona la aplicación de este principio ambiental a rígidos estándares científicos en la evaluación del riesgo sin establecer una pauta para su aplicación. A pesar de estas desventajas, el principio precautorio en el protocolo constituye en el primer paso a nivel internacional para la regulación de los OGM y la protección de la biodiversidad.             La CE ha hecho uso de este principio para frenar las importaciones de los OGM. Mediante la aplicación uniforme de  este principio la CE busca eliminar su aplicación discriminatoria y evitar ser demandado ante tribunales comerciales. Este principio, sin embargo, se encuentra sujeto a estándares científicos y consideraciones económicas.             La importancia del principio precautorio es imprescindible en la era de los OGM no solo a nivel internacional si no también en nuestro país.[79] El principio precautorio tiene el potencial de proteger la biodiversidad y la salud humana al exigir que proponentes de actividades demuestren que estas no impactarán negativamente al medio ambiente y a la salud humana. Este principio aún cuando puede proteger el medio ambiente y a la salud, se encuentra librando una batalla en la OMC con respecto a los OGM, esta decisión decidirá el futuro de este principio y su aplicación a nivel internacional.[80] En nuestro país, este principio ha sido enunciado recientemente en la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados lo cual marca el comienzo de una era de protección ambiental en nuestro país.[81]   [1] “Áreas mundiales por cultivos de OGM,” en línea: Comunidad Europea <http://europa.eu.int/comm/ agriculture/agrista /2003/table_en/42312.pdf >. [2] Mystery Bridgers, “Genetically Modified Organisms and the Precautionary Principle: How the GMO dispute before the World Trade Organization could decide the fate of International GMO Regulation” (2004) 22 Temp. Envtl. L. & Tech. J. Pág. 171. (Lexis) [3] Deborah Katz, “The Mismatch between the Biosafety protocol and the Precautionary Principle” (2001) Geo. Int’l Envtl. L. Rev. Págs. 975-976. (Lexis) [4] Ibid. Pág. 976 [5] Virtualmente cualquier tipo de característica puede ser añadida a los OGM, estos organismos pueden ser especialmente diseñados a producir bajo las sequías más intensas o los inviernos más crudos. Ibid. [6] GEO-PIE Project “Consideraciones sobre la ingeniería genética” en línea: <http://www.geo-pie.cornell.edu/issues/ issues.html#issues>. [7] Ibid. [8] Stanley W.B. Ewen & Arpad Pusztai, “Effects of Diets Containing Genetically Modified Potatoes Expressing Gaianthus nivalis Lectin on Rat Small Intestine” (1999) 354 Lancet Págs. 1353, 1354 in Deborah Katz, “The Mismatch between the Biosafety protocol and the Precautionary Principle” (2001) Geo. Int’l Envtl. L. Rev. [9] “GEO-PIE Project, Supra cita 6. Para capturar las características deseadas en los OGM, científicos utilizan material genético de diversas plantas o aún de animales. Los OGM pueden causar reacciones alérgicas fatales cuando productos como el maíz o trigo han sido manipulados con material genético del cacahuate o almendras y estos son consumidos involuntariamente por personas con padecimientos alérgicos a estos productos. [10] Ibid. [11] Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD) “En la evaluación de riesgo de cultivos transgénicos, la transferencia de genes y la facilidad de propagación de estos organismos son los puntos a considerar” online: <http://www.oecd.org/dataoecd/46/8/1943506.pdf >. Debido al difícil monitoreo, las plantas transgénicas pueden, a través del polen, transferir sus características a otras plantas resultando en la mutación de especies. Esto, ha sido considerado por científicos y ecologistas como una amenaza a la diversidad biológica. [12] Los términos Organismos Genéticamente Modificados y Organismos Vivos Modificados aun cuando pueden ser técnicamente diferentes, han sido usados indistintamente en la Convención de Diversidad Biológica  y el Protocolo de Cartagena. [13] Hay debate en cuanto a la terminología de este principio. El término, principio precautorio para algunos denota compromiso y obligación: por otra parte el término enfoque precautorio, para otros, es solo una directriz. México, por ejemplo, utiliza el termino “enfoque precautorio” en virtud de los grandes compromisos comerciales con los Estados Unidos, aun cuando se ha comprometido a aplicar el “principio precautorio” en la Convención de Biodiversidad y el Protocolo de Cartagena. Para fines de este trabajo, se el término principio precautorio será empleado.   [14] David Freestone & Ellen Hey, The Precautionary Principle and International Law :The Challenge of Implementation. (The Hague; Boston: Kluwer Law International, 1996)  Pág. 3.  [15]Gregory D. Fullem “The Precautionary Principle: Environmental Protection in the Face of Scientific Uncertainty” (1995) 31 Willamette L. Rev. 497  (Heinonline). [16] David L. Vanderzwaag, Susanna D. Fuller, and Ransom A. Myers. “Canada and the Precautionary Principle/Approach in Ocean and Coastal Management: Wading and Wandering in Tricky Currents” (2002/2003) 34 Ottawa L. Rev. Pág. 119. (Heinonline) [17] Nicolas de Sadeleer., Environmental Law Principles From Political Slogans to Legal Rules, (Oxford: Oxford University Press, 2002). Pág. 93. [18] Rosie Cooney, The Precautionary Principle in Biodiversity Conservation and Natural Resource Management (IUCN Policy and Global Change Series No.2., 2004) Pág. 6. [19] Ibid. Págs.  7 -8. [20]Supra cita 17. Pág. 3. [21] Río de Janeiro, 14 de Junio de 1992, (1992)31 ILM 874. [22] Supra cita 3 Pág.  4. [23] David VanderZwaag, “The Precautionary Principle in Environmental Law and Policy: Elusive Rhetoric and First Embraces” (1999) 8 J. Envtl. L. & Prac. Pág. 358. [24] Ibid Pág. 365. [25] Saradhi P. Puttagunta, The Precautionary Principle in the Regulation of Genetically Modified Organisms (2000)9 Health Law Review No. 2. Pág. 12. [26] D. Shipworth & R. Keneley, “Fitness Landscapes and the Precautionary Principle: The Geometry of environmental Risk” (1999) 24:1 Envir. Manag. en Saradhi P. Puttagunta, The Precautionary Principle in the Regulation of Genetically Modified Organisms 9 Health Law Review No. 2. Pág. 2. [27] O. McIntyre & T. Mosedale, “The Precautionary Principle as a Norm of Customary International Law” (1997) 9:2 J. Envtl. L. 221 Pág. 224 en Saradhi P. Puttagunta  supra cita 25. [28] Vanderzwaag, supra cita 23 Pág. 357. [29] James E. Hickey, Jr. & Vern R. Walker, “Refining the Precautionary Principle in international Environmental Law” (1995) 14 Va. Envtl. L. J. 3 Págs. 424-425. [30] Supra cita 23 Pág. 359. [31] Supra cita 21 Principio 15. [32] John S. Applegate, “The Prometheus Principle: Using the Precautionary Principle to Harmonize the Regulation of Genetically Modified Organisms” (2001)  9 Ind. J. Global Legal Stud. 207 Pág.  256 (Lexis) [33] Ibid. Págs. 226-227. [34] Ibid. Pág. 222. [35] Ibid. Pág. 256. [36] McIntyre, supra cita 27 Pág. 222. [37] Applegate, supra cita 32 Pág. 256. [38] A. Wildavsky  Searching for safety (Oxford: Transaction, 1998) In Gregory Conko, “Safety, risk and the Precautionary Principle: rethinking precautionary approaches to the regulation of transgenic plants. (2003) 12 Transgenic research 639-647. [39] Cass R. Sunstein, “Beyond the Precautionary Principle” (2003) 151U.Pa. L. Rev. 1050 Págs.  1011-1013. [40] Ibid. Págs. 1003-1005. [41] Ibid. Págs. 1019-1021. [42] VanderZwaag, Supra cita 16. Págs. 120-212. [43] El protocolo de Cartagena en su artículo 27 propone la creación de un régimen de responsabilidad por danos causados por el movimiento de OGM. Ver el Protocolo de Cartagena, artículo 27 infra cita 59.  [44] Aun cuando el Protocolo de Cartagena regula el transito y comercialización e los OGM será analizado dentro del Derecho Internacional ambiental por su relación con la Convención de Diversidad Biológica. [45] Convención de Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica, 5 de Junio,1992, 31 I.L.M. 818,823 (1992) [46] Ibid. [47] Aarti Gupta, “Governing Trade in Genetically Modified Organisms” (2000) 42 Environment 4 Pág. 24. [48] Ibid. [49] CDB, preámbulo ver supra cita  45.                   [50] Jonathan Adler, “More sorry than Safe: Assessing the Precautionary Principle and the Proposed international Biosafety Protocol” (2000) 35 Tex.Int’l L.J. 173. Pág. 188. [51] Ibid. Pág. 188. [52] CDB, supra cita  45 [53] Ibid. art. 2. [54] Ibid. art. 8(h) [55] Ibid. art. 14 a. [56] Ibid. art.19.3 [57] Marc Victor, “Precaution or Protectionism? The Precautionary Principle, Genetically Modified Organisms, and Allowing Fear to Undermine Trade” (2001) 14 Transnat’l Law. 295 Pág. 316. [58] Ibid. Págs. 613-317 [59] Protocolo de Cartagena de la Convención de Diversidad Biológica (23 de Febrero del 2000), en línea: <http://www.biodiv.org/biosafe/BIOSAFETY-PROTOCOL.htm>. [60] Ibid. art. 1 [61] Ibid. art. 10(6) [62]  Ibid. Art. 7.(2),(3) and art.11. [63] Ibid. See art. 5 [64] Ibid.  art. 10.3 ( c). En este artículo un estado puede prohibir importaciones en virtud de la información contenida en el APF o en virtud de nueva evidencia científica como lo especifica el artículo 12 del Protocolo. [65] Ibid. art. 9 [66] Ibid. art. 18 [67] Ibid. art. 10 (6) [68] Ibid. art. 11 (8) [69] David J. Schnier, “Genetically Modified Organisms & the Cartagena Protocol” (2001) 12 Fordham Envtl. Law J.377 Pág. 411. [70] Appelgate, Supra cita 32 Pág. 243. [71] Ibid. Pág. 243. [72] Supra cita 17 Pág. 110. [73] Idid Pág. 111. [74] Brian P. Rafferty, “The Door Opens Slightly: Recent European Union Regulations on Genetically Modified Organisms” (204) 16 Geo.Int’l. Envtl. L. Rev.2. Págs. 295-296. [75] Comisión de la Comunidad Europea “Comunicación sobre la aplicación del principio precautorio” (2000) en línea: <http://eueopa.eu.int/eur-lex/en/com/cnc/2000/ com2000_ 001en01.pdf> [76] Ibid. [77] Panel Arbitral OMC: Medidas de la Comunidad Europea restringiendo la importación de productos transgénicos WT/DS291/27, WT/DS292/22 y WT293/21, en línea: <http://www.wto.org/ english/traptop_e/dispu_e/dispu_subjects_index._e.htm#gmos>. [78] Preocupación mundial acarreó el caso del maíz transgénico el cual puede ser un ejemplo de los peligros de los OGM.  En Septiembre del 2001, funcionarios del gobierno Mexicano reportaron contaminación de especies tradicionales de maíz con secuencias transgénicas. Posteriormente, en 2002, el gobierno Mexicano confirmo   la contaminación del 13% de variedades de maíz en 11 comunidades indígenas. Hasta ahora no han dados a conocer los daños causados por el maíz transgénico que entró a nuestro territorio proveniente de los Estados Unidos. La falta de monitoreo y tecnología aunados a los compromisos comerciales hacen difícil la protección de una de las regiones mas ricas en biodiversidad del mundo como lo es nuestro país. Ver Maíz y Biodiversidad: Los efectos del Maíz transgénico en México: Comisión de Cooperación Ambiental” en línea : <http://www.cec.org/files/pdf/ECONOMY/symposium-e.pdf> [79] Desde 1995 los transgénicos forman de nuestra dieta de acuerdo a SEMARNAT y la CONABIO. Ver Preguntas mas frecuentes sobre los transgénicos: SEMARNAT en línea < http://portal.semarnat.gob.mx/avisos/9Agosto04/Alimentos Transgénicos/ preguntas-frecuentes.html> [80] OMC, supra cita 77. [81] Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados, D.O.F. 18-03-2005, en línea: <http: www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/pdf/Ley_BOGM.pdf>